طبق مطالعات صورت گرفته در سال 2006، ارزش برند کوکاکولا 67 بیلیون دلار برآورد شده است. ( این رقم در سال 2014، 81563 میلیون دلار برآورد شده است.) امّا این رقم از کجا نشأت می‌گیرد؟ چه مفهومی دارد؟ آیا اصلاً بین ارزش برند و ارزش علامت تجاری ارتباطی وجود دارد؟ گاهی دانستن ارزش یک علامت تجاری برای وکلا بسیار حائز اهمیت است، آنجا که موکل خواهانِ جبران خسارات مالیِ وارده بر اثر نقض است. امّا حتی در چنین مواردی نیز وکیلِ علامت تجاری از یک کارشناس، حسابدار یا اقتصاددان کمک می‌گیرد تا بتواند رقمی را به دادگاه اعلام کند.
مقالهٔ پیش‌رو در ارزش‌گذاری علامت تجاری به وکلا کمک می‌کند تا بتوانند موکلین خود را در خصوص مطالبهٔ خسارات مالی یا متقابلاً عدم پرداخت چنین خسارتی راهنمایی کنند. بتوانند ارزش ویژه برند موکل را حفظ کنند [منظور از ارزش ویژه آن است که گاهی یک برند موجب فروش و سودآوری بیشتر در تولید محصولی مشابه با رقبا می‌شود]. در بخش اول «علامت تجاری» و «برند» را تعریف کرده و به تفاوت‌های این دو می‌پردازیم. در بخش دوم روش‌های ارزش‌گذاری علائم تجاری به‌صورت خلاصه توضیح داده می‌شود و در بخش سوم شیوه‌های جبران خسارات وارد بر علامت مورد بررسی قرار می‌گیرد.
علائم تجاری در مقابل برندها
برخلاف وکلا که به طور معمول از اصطلاح علامت تجاری استفاده می‌کنند، موکلین بیشتر اصطلاح برند را به کار می‌برند. علامت تجاری عبارت است از هر نشان – کلمه، علامت، طرح، رنگ، صدا یا بو – که موجب تمایز یک کالا یا خدمت در سطح دنیا می‌شود. در مقابلِ علامت تجاری که از نظر حقوقی کاملاً تعریف شده است، برند قرار دارد که مفهومی است وسیع‌تر و کمتر تعریف شده. برند دربرگیرندهٔ مجموعه اطلاعاتی است در خصوص کلیهٔ علائم تجاری مربوط به آن برند، نام‌های دامنه، نام تجاری، شیوهٔ تولید، بسته‌بندی و توزیع محصولات، اشخاص مشهوری که از آن برند حمایت می‌کنند، حتی شیوهٔ قرار گرفتن محصولات در قفسهٔ خرده‌فروش‌ها و نمایش آنها در اینترنت. به طور خلاصه، برند شامل اطلاعاتی است در خصوص یک کالا، خدمت یا شرکت که برای عموم قابل فهم است. در حالی که علامت تجاری تنها آن بخشی است که از نظر حقوقی قابل حمایت است. علی‌رغم نزدیکی این دو مفهوم به یکدیگر تا جایی که گاهی مرز بین آنها چندان مشخص نیست، حداقل از نظر تئوری می‌توان گفت علامت تجاری و برند می‌توانند مستقل و جدای از یکدیگر وجود داشته باشند. مثلاً گاهی یک رسوایی می‌تواند موجب شناخت عمومی و حتی شهرت علامت تجاری شود در حالی که به طور همزمان لطمات جبران‌ناپذیری را به برند وارد می‌کند. در سال ۱۹۸۲، «Tylenol» تولید کنندهٔ داروهای مسکن که در این عرصه در ایالات متحده پیشگام بود و ۳۷% بازار را در اختیار داشت، چنین رسوایی را تجربه کرد؛ زمانی که هفت نفر از مصرف‌کنندگان این دارو به دلیل وجود سیانید در کپسول‌ها جان خود را از دست دادند. در پی این اتفاق سهم Tylenol از بازار فوراً به هفت درصد کاهش یافت و ارزش برند آن بشدت سقوط کرد. مثال مذکور نشان می‌دهد چگونه یک حادثه می‌تواند موجب تقویت علامت تجاری و تضعیف برند شود و این خود بیانگر تفاوت‌های موجود میان این دو است. در واقع تفاوت از آنجا نشأت می‌گیرد که کارکرد علامت تجاری و برند متفاوت است با این توضیح که مشتریان برای پیدا کردن کالای مورد نظر خود در قفسهٔ مغازه‌ها از علامت تجاری کمک می‌گیرند امّا آنچه که باعث انتخاب کالا توسط مشتری می‌شود، مجموعهٔ برند است نه فقط علامت تجاری.
می‌توان گفت «آرایش تجارتی» (Trade dress) به مفهوم برند نزدیک‌تر است. زیرا آرایش تجارتی فی‌نفسه شامل اندازه، شکل، رنگ، جنس، طرح و تصاویر یک کالا یا بسته‌بندی آن است. برای مثال، دکور خاص یک رستوران یا شکل منحصر به فرد بطری‌های کوکاکولا آرایش تجارتی محسوب می‌شود. البته بین این دو (برند و آرایش تجارتی) نیز تفاوت‌هایی وجود دارد مثلاً زمانی که اِلِمان خاص یک کالا تحت عنوان آرایش تجارتی قابل حمایت نیست، می‌توان آنرا تحت لوای «برند مشهور» مورد حمایت قرار داد مثل رنگ سبز ماشین‌آلات کشاورزی «جان دیر» (John Deer).
شیوه‌های ارزش‌گذاری علائم تجاری
اموال غیرمادی در زمرهٔ اموالی هستند که ارزش‌گذاری آنها حداقل از نظر تئوری دشوار است و معمولاً زیرمجموعهٔ مفهوم مبهم «سرقفلی» یک شرکت قرار می‌گیرند. سرقفلی تفاوت بین کل ارزش یک شرکت در بازار و اموال فیزیکی آن شرکت از جمله ساختمان‌ها و تجهیزات است. بنابراین اگر شرکتی که ارزش اموال فیزیکی آن یک میلیون دلار است، پنج میلیون دلار به فروش برسد، سرقفلی شرکت شامل تمام اموال غیر فیزیکی از جمله علائم تجاری، اختراعات و … چهار میلیون دلار ارزش دارد. البته باید گفت گنجاندن کلیه اموال فکری در مفهوم «سرقفلی» پاسخ‌گوی همهٔ سؤالات نخواهد بود.
چند روش اصلی برای تعیین ارزش علامت تجاری به دلار وجود دارد که هر یک موافقان و مخالفانی دارد:
– ارزش‌گذاری علامت با توجه به هزینه‌ها: در این روش ارزیابی بر اساس هزینه‌هایی که برای علامت تجاری صرف می‌شود مثلاً حق‌المشاوره‌هایی که برای انتخاب یک علامت پرداخت می‌شود از این جهت که جستجوهای لازم صورت گیرد که آیا علامت قبلاً ثبت شده یا خیر، حق‌الوکاله وکیل، هزینه‌های مربوط به تشکیل پرونده و ثبت علامت، هزینه‌های بازاریابی و تبلیغات.
در غالب موارد ارزش واقعی یک علامت بسیار بیشتر از هزینه‌های مربوط به ثبت آن است مثلاً هزینهٔ ثبت علامت «مایکروسافت» در سال ۱۹۸۲ به فرض ۲۰۰۰ دلار بوده است در حالی که ارزش این علامت امروز بسیار بیشتر از این رقم است. البته در برخی موارد مانند شرکت‌های نوپا که سود و درآمد قطعی نداشته، هزینه‌ای بابت تبلیغات نکرده‌اند و علامت آنها شناخته شده نیست، هزینه‌های تشکیل پرونده نمایانگر ارزش علامت آنهاست.
در بیشتر موارد بخش اعظم هزینه‌ها مربوط به تبلیغات، بازاریابی و ارتقای یک علامت است و بنابراین این هزینه‌ها بیشتر از سایر موارد منعکس کنندهٔ ارزش علامت تجاری است به این ترتیب که هر چه تبلیغات بیشتر باشد، شناخت عمومی از علامت و شانس خرید، بیشتر خواهد شد و این خود موجب تقویت و افزایش ارزش علامت تجاری به مفهوم حقوقی آن می‌شود. هم‌چنین هزینه‌های تبلیغات معیاری است برای برآورد خسارات مالی در پرونده‌های نقض علامت تجاری.
در مقام جمع‌بندی باید گفت روش ارزیابی علائم تجاری بر اساس هزینه‌ها به چند دلیل منعکس کنندهٔ ارزش واقعی علامت نیست: الف) اثر تبلیغات با گذر زمان از بین می‌رود. تبلیغاتی که بیست سال پیش صورت گرفته امروز ارزش و تأثیری ندارد. بنابراین هزینهٔ تبلیغات با توجه به زمان باید ملحوظ نظر قرار گیرد. ب) در این روش به فاکتورهای منفی مثل رسوایی‌ها، روابط عمومی ضعیف و … توجهی نمی‌شود. در حالی که این عوامل تأثیر مهمی بر ارزش یک برند و بالطبع ارزش یک علامت تجاری دارند. پ) در این روش به منافع اقتصادی حاصل از علامت تجاری توجهی نمی‌شود و بنابراین ممکن است ارزش یک علامت را کمتر از آن چیزی که هست برآورد کند. برای مثال ارزش برند «مارلبرو» (Marlboro) ۲۱ بیلیون دلار برآورد شده است و این قطعاً بسیار بیشتر از هزینه‌هایی است که «فیلیپ موریس» مالک آن، صرف ثبت و تبلیغ این برند کرده است. ت) شیوه‌های تبلیغاتی متفاوت تأثیر متفاوتی هم بر ارزش علامت دارند؛ تبلیغات غیر مؤثر به میزانی ناچیز بر ارزش یک علامت می‌افزاید در حالی که ممکن است تبلیغاتی هدفمند و کم هزینه تأثیری به مراتب بیشتر در افزایش ارزش یک علامت داشته باشد. برای مثال، بازاریابی در فضای مجازی بسیار کم هزینه و در عین حال بسیار تأثیرگذار است؛ محصولات یک شرکت کوچک که امروز ناشناخته است فردا ممکن است از طریق اینترنت میلیون‌ها نفر آن محصول را بشناسند. به علاوه بسیاری از تبلیغات علامت تجاری خاصی را مدنظر ندارند بلکه علائم و نام‌های تجاری دیگری نیز موضوع آن تبلیغات است بنابراین هزینهٔ صرف شده بابت تبلیغات صرفاً موجب افزایش ارزش یک علامت خاص نمی‌شود.
– ارزش‌گذاری با توجه به درآمدهای حاصل از علامت تجاری: درآمدهایی که مستقیماً از یک علامت در یک دورهٔ زمانی مشخص به دست می‌آید. مثلاً اگر یک شرکت از محصولات برند X انتظار ۲۰۰ هزار دلار سود داشته باشد، پس از کسر هزینه‌ها (فرض کنیم ۷ درصد)، ارزش محصولات برند X تقریباً ۱۸۷ هزار دلار خواهد بود که معمولاً ۱۵% از این مقدار به علامت تجاری نسبت داده می‌شود و مابقی سود را به عوامل دیگر همچون مدیریت مرتبط می‌سازند. بنابراین زمانی که ارزش محصولات یک برند ۱۸۷ هزار دلار است، سهم علامت تجاری تنها ۱۵% از این رقم یعنی ۲۸ هزار دلار می‌باشد.
این شیوه با دشواری‌هایی مواجه است از جمله اینکه درآمد حاصله قطعی نبوده و صرفاً رقمی است که پیش‌بینی شده است. پیش‌بینی نرخ تورم و تعیین یک دورهٔ زمانی منطقی نیز دشوار است. امّا مهم‌ترین چالش جدا کردن درآمد حاصل از علامت تجاری از درآمد به دست آمده از سایر عوامل همچون اختراعات، اسرار تجاری و مدیریت است. سؤال این است که چگونه مشخص می‌شود چه میزان از درآمد مربوط به علامت تجاری است.
در برخی صنایع همچون عطر و پوشاک مشتریانی هستند که حاضرند برای محصولی خاص از یک برند هر میزان که لازم باشد هزینه کنند در حالی که در صنایع دیگر مشتریان محصولات را با توجه به نیاز خود خریداری می‌کنند. وقتی لباسی با مارک «لورن» (Ralph Lauren) ۱۵ دلار و همان لباس با یک مارک معمولی در همان بازار ۵ دلار به فروش می‌رسد، این ۱۰ دلار اضافی مربوط به برند و علامت «لورن» است.
یک روش برای تعیین سود قابل انتساب به علامت تجاری خاص کمک گرفتن از «حق امتیاز» یا «رویالتی» است. به این ترتیب که درصد درآمد مربوط به علامت تجاری مساوی است با درصدی که به عنوان رویالتی از لیسانس‌گیرندهٔ علامت تجاری دریافت می‌شود. فرض کنیم سود خالصی که کمپانی تولیدکنندهٔ دوربین Y از تولید و فروش دوربین‌های خود در ایالات متحده به‌دست می‌آورد ۱۰۰ میلیون دلار و رویالتی دریافتی از شخص ثالث در ازای فروش دوربین‌های برند Y، ۲ میلیون دلار است. اگر میزان فروش لیسانس‌گیرنده ۲۰ میلیون دلار باشد، بنابراین روبالتی ۱۰% حاصل فروش است. در اینجا می‌توان نتیجه گرفت سود قابل انتساب به علامت تجاری، ده درصد ۱۰۰ میلیون دلار است، یعنی ۱۰ میلیون دلار. این روش در مواردی که میزان رویالتی مشخص بوده، قابل اِعمال است هر چند معلوم نیست چه ارتباطی بین رویالتی و ارزش علامت تجاری وجود دارد.
روش ارزش‌گذاری بر اساس درآمد حاصله، روش استانداردی است که کسب و کارها برای تعیین ارزش اموال خود از آن استفاده می‌کنند. اطلاعات لازم در این خصوص نیز به سهولت در ترازهای مالی شرکت‌ها در دسترس است. معمولاً از این روش برای ارزیابی و رتبه‌بندی ۱۰۰ برند برتر دنیا استفاده می‌شود؛ با همین روش برند کوکاکولا در سال ۲۰۰۶، ۶۷ بیلیون دلار برآورد شد. هر چند این شیوه نیز با چالش‌هایی که پیش‌تر توضیح داده شد، مواجه است فلذا روش مطمئنی برای ارزش‌گذاری علائم تجاری نیست.
– ارزش علامت در بازار: روش دیگر برای ارزش‌گذاری علائم تجاری آن است که ببینیم قیمت اموال مشابه در بازار چقدر است؟ همان روشی که برای قیمت‌گذاری املاک و مستغلات به کار می‌رود. چرا که این رقم منعکس کنندهٔ ارزش واقعی در معاملات آزاد است.
امّا ارزیابی اموال فکری از جمله علائم تجاری با این روش با چالش‌هایی مواجه است: الف) از آنجا که علائم تجاری همچون سایر اموال فکری در بازارهای سرمایه مورد داد و ستد قرار نمی‌گیرد، غالباً اطلاعات لازم در خصوص علائم تجاری مشابه وجود ندارد. ب) معمولاً یک علامت تجاری همراه با مجموعه‌ای از علائم دیگر به فروش می‌رسد فلذا تعیین ارزش یک علامت خاص در یک مجموعه دشوار است. برای مثال در ژوئن ۲۰۰۶ شرکت جانسون و جانسون (Johnson & Johnson) ۱۶.۶ بیلیون دلار بابت علائم تجاری LISTERINE، VISINE، NICORETTE، SUDAFED، NEOSPORIN و LUBRIDERM به شرکت Pfizer پرداخت.
حفظ ارزش ویژه برند
یکی از اهداف عمدهٔ وکلای علامت تجاری کمک به موکل در حفظ ارزش برند و علامت است. اگرچه از لحاظ تئوری یک علامت تجاری می‌تواند برای همیشه وجود داشته باشد، امّا لازم است گاهی برای مراقبت از برند و علامت مانند سایر اموال هزینه شود، در صورت اقتضا در موارد نقض طرح دعوا صورت گیرد.
الف) تقویت علامت تجاری: غالباً برندهای قوی بیشتر در معرض نقض قرار می‌گیرند. محافظت از علامت تجاری در برابر نقض موجب افزایش ارزش علامت نمی‌گردد بلکه صرفاً مانع کاهش ارزش آن می‌شود.
در دعاوی علامت تجاری معمولاً مهم‌ترین خواسته صدور قرار توقف عملیات نقض‌آمیز است. البته جبران خسارت نیز معمولاً مورد مطالبه قرار می‌گیرد. از آنجا که اثبات این موارد مشکل است، گرفتن رأی در این خصوص دشوار می‌نماید. از سال ۱۹۹۳ تا ۲۰۰۷ سالانه تنها در کمتر از ۲۰ پرونده رأی به جبران خسارت داده شده است. میانگین مبلغ مورد حکم نیز حدود ۲۱۰ هزار دلار بوده مبلغی که صرفاً حق‌الوکاله وکیل آن هم در دعاوی ساده را پوشش می‌دهد.
امّا سؤال اینجاست که اگر تقویت علامت تجاری علیه ناقضان نه موجب تولید درآمد و نه موجب افزایش ارزش علامت می‌شود، پس چه لزومی دارد هزاران هزار دلار صرف طرح دعوا در مراجع قضایی شود؟ پاسخ این است که اولاً اگر اقدامات محافظتی لازم صورت نگیرد این به معنی اعراض از حقوق مالکانه در صورت عمومی شدن علامت است. دوم اینکه استفاده غیرمجاز ناقض از علامت تجاری موجب کاهش فروش و سود مالک علامت و تبعاً کاهش ارزش برند می‌شود. نهایتاً اینکه استفاده غیرمجاز ناقض به اعتبار علامت تجاری لطمه وارد می‌کند چرا که در چنین مواردی تعیین منشأ علامت دشوار است. همه این عوامل موجب شده تعداد پرونده‌های علامت تجاری در دو دههٔ اخیر در ایالات متحده دو برابر شود.
ب) جبران خسارات مالی: در قانون ایالات متحده، خسارات مالی قابل جبران شامل این موارد می‌باشد: ۱- خسارات وارد شده به مالک در اثر نقض ۲- منافعی که ناقض در اثر نقض به دست آورده (دارا شدن ناعادلانه) ۳- هزینه‌های طرح دعوا. که ذیلاً به توضیح هر یک از این موارد می‌پردازیم.
۱- خسارات مالک: به‌موجب قانون ایالات متحده کلیهٔ خساراتی که شاکی متحمل شده، باید جبران شود؛ که می‌توان گفت این خسارات شامل منافع از دست رفته در اثر کاهش فروش، کاهش حق امتیاز (رویالتی) و تبلیغات انجام شده برای احیای علامت می‌باشد.
۱-۱) پرداخت منافع از دست رفته در اثر کاهش فروش: برای محاسبهٔ منافع از دست رفته، منافع مالک علامت تجاری قبل و بعد از نقض مقایسه می‌شود (البته سایر عواملی که ممکن است موجب کاهش منافع گردد، لحاظ می‌شود). اگر منافع از دست رفته شاکی جبران شود، وضعیت وی به حالت قبل از نقض اعاده می‌گردد. امّا آنچه که برای شاکی در این خصوص دشوار است، اثبات وجود ارتباط بین کاهش فروش و عمل نقض‌آمیز است. اگر بتواند ثابت کند که سود وی در طول دورهٔ نقض کمتر از آن چیزی بوده که پیش‌بینی می‌کرده در این صورت بار اثبات بر عهدهٔ خوانده قرار می‌گیرد و وی باید ثابت کند عامل دیگری غیر از نقض موجب کاهش سود شده است.
دشواری‌های این روش باعث شده دادگاه‌ها از معیارهای دیگری برای ارزیابی و جبران خسارت استفاده کنند. مطالعات نیز نشان می‌دهد از سال ۱۹۸۲ تا سال ۲۰۰۱ جبران منافع از دست رفته در اثر کاهش فروش تنها ۵% از خسارات مورد حکم را در دعاوی علامت تجاری تشکیل می‌دهد.
در روش ارزیابی علامت تجاری با توجه به درآمد حاصل از علامت، منافع از دست رفتهٔ شاکی عبارت است از تفاوت بین درآمد مورد انتظار و درآمد واقعی در طول یک دورهٔ مشخص. برای مثال، فرض کنیم عملیات نقض‌آمیز از سال ۲۰۰۲ شروع شده و تا سال ۲۰۰۵ ادامه یافته، اگر شاکی در سال ۲۰۰۲ درآمد حاصل از علامت تجاری را برای یک دورهٔ سه ساله ۱۰۰ هزار دلار پیش‌بینی کرده باشد امّا تنها ۵۰ هزار دلار به دست آورد، منافع از دست رفتهٔ مالک ۵۰ هزار دلار خواهد بود.
همان‌طور که در روش ارزیابی علامت تجاری با توجه به درآمد گفته شد، ارزش علامت تجاری تنها درصدی از منافع قابل انتساب به علامت است. بنابراین بر مبنای این روش، اگر کلِ منافع از دست رفتهٔ مالک در اثر کاهش فروش جبران شود وی چیزی بیش از زیانی که واقعاً متحمل شده، دریافت می‌کند. البته گاهی ممکن است منافع از دست رفته‌ای که مورد حکم قرار می‌گیرد، کمتر از خسارت واقعی باشد. مثلاً زمانی که مالک علامت یک شرکت نوپا بوده و از آنجا که سودی ندارد طبعاً کاهشی نیز در اثر نقض در آن رخ نمی‌دهد امّا در عمل علامت وی از نظر حقوقی تضعیف شده است.
۲-۱) پرداخت حق امتیاز (رویالتی) منطقی و قابل قبول: محاسبهٔ این حق امتیاز بر مبنای مبلغی است که اگر ناقض، حق استفاده از علامت تجاری را در قالب قرارداد لیسانس به دست می‌آورد، می‌بایست پرداخت می‌کرد. مثلاً اگر درآمد خالص ناقض از فروش محصولات مزبور ۱۰۰ هزار دلار باشد و شاکی به‌طور معمول ۱۰% حاصل فروش را به عنوان حق امتیاز (رویالتی) دریافت کند، بنابراین در این مورد مستحق ۱۰ هزار دلار خواهد بود. اثبات میزان فروش خوانده از محصولات منقوض آسان‌تر از اثبات منافع از دست رفته توسط شاکی است؛ شاید به همین دلیل است که از سال ۱۹۸۲ تا ۲۰۰۱ این نوع خسارت ۱۲% آراء را تشکیل می‌دهد.
امّا مشکل جبران خسارت از طریق پرداخت حق امتیاز (رویالتی) آن است که نقش یک لیسانس اجباری را بازی می‌کند. فرض کنید کمپانی «نایک» قصد ندارد اجازهٔ بهره‌برداری از علامت نایک را به رقیب خود اعطا کند. در اینجا رقیب وی می‌تواند علامت را نقض کند و مبلغی را به عنوان حق امتیاز (رویالتی) به نایک پرداخت کند و بنابراین هیچ انگیزهٔ اقتصادی برای اجتناب از نقض وجود نخواهد داشت. در حالی‌که اگر افزون بر حق امتیاز (رویالتی)، توقف عملیات نقض‌آمیز، حق‌الوکالهٔ وکیل و هزینهٔ تبلیغات اصلاحی نیز مورد حکم قرار گیرد نه تنها شاکی به وضعیت قبل از نقض برمی‌گردد بلکه باعث می‌شود ناقض نیز انگیزه‌ای برای نقض نداشته باشد.
۳-۱) پرداخت هزینهٔ تبلیغات اصلاحی: منظور از مخارج تبلیغات اصلاحی مبلغی است که شاکی باید پرداخت کند تا آثار سوء نقض که موجب گمراهی عموم شده است را از بین ببرد. اگر چه حکم به پرداخت این هزینه‌ها به اعادهٔ شاکی به وضعیت قبل از نقض کمک می‌کند ولی محاسبهٔ چنین مخارجی چندان ساده نیست. اگر مالک علامت مبالغ لازم در این خصوص را قبلاً هزینه کرده باشد محاسبهٔ آن کار سختی نیست، در غیر این صورت مشخص نیست چه میزان تبلیغات باید انجام شود تا آثار سوء ناشی از نقض از بین برود. علاوه بر این مورد، روش مذکور با نقایص دیگری نیز مواجه است از جمله آنکه هزینهٔ تبلیغات اصلاحی ممکن است کمتر از خسارتی باشد که به واقع به علامت تجاری وارد شده است. یک کسب و کار ممکن است مبلغ کمی را بابت رفع گمراهی مردم هزینه کند حال آنکه آن کسب و کار بخش قابل توجهی از درآمد خود را در یک دورهٔ زمانی در اثر نقض از دست داده است. هم‌چنین رفع گمراهی عموم همیشه علامت تضعیف شده را به وضعیت قبلی برنمی‌گرداند. فرض کنید ناقض در طول دورهٔ نقض سهم بازار مالک علامت را به‌دست آورده باشد، حال اگر مشتریان توجیه نشوند که بین کالاهای مجعول و کالاهای اصلی تفاوت اساسی وجود دارد، در این صورت ناقض آن بخش از بازار را برای همیشه از آنِ خود کرده است.
در برخی موارد به جای برآورد هزینه‌های شاکی برای رفع آثار سوء نقض، دادگاه به هزینهٔ تبلیغات خواندهٔ دعوا توجه می‌کند. در نگاه اول به نظر منطقی می‌آید چرا که تبلیغات خوانده باعث بروز مشکل شده است. برای مثال، در دعوای Big ۰ Tire Dealers علیه Goodyear Tire و Rubber، دادگاه فدرال به هیأت منصفه توضیح داد که خسارات مالی عبارت است از تفاوت ارزش علامت خواهان قبل و بعد از نقض که برای محاسبهٔ آن باید به هزینه‌هایی که خواهان برای اعاده به وضع سابق صرف کرده، توجه شود؛ امّا هیأت منصفه علاوه بر این خسارت تنبیهی، حکم به پرداخت ۲.۸ میلیون دلار (درصدی از ۱۰ میلیون دلار هزینهٔ بازاریابی خوانده) نیز در حق خواهان صادر کرد. امّا در مواردی که یک شرکت کوچک علیه شرکتی بزرگ طرح دعوا می‌کند، هیچ ارتباط منطقی بین هزینه‌های تبلیغاتی دو طرف وجود ندارد در نتیجه منجر به یک سود غیرمنتظره برای شرکت کوچک‌تر به عنوان خواهان و تنبیهی نامتناسب برای شرکت بزرگ‌تر به عنوان ناقض می‌شود و برعکس، هزینهٔ تبلیغات یک شرکت بزرگ ممکن است شرکتی کوچک را به ورطهٔ سقوط بکشاند.
۲- منافع خوانده: از نظر تئوری، اثبات میزان سود خوانده برای شاکی نسبت به سایر موارد آسان‌تر است و شاید به همین دلیل است که این شیوهٔ جبران خسارت ۶۹% آراء را از سال ۱۹۸۲ تا ۲۰۰۱ تشکیل می‌دهد.
اگر شاکی بتواند میزان فروش خوانده برای یک دورهٔ مشخص را به‌دست آورد در این صورت می‌تواند درآمد وی در طول دورهٔ نقض را محاسبه کند. از سوی دیگر خوانده تلاش می‌کند از انواع هزینه‌ها از جمله مالیات، هزینه‌های اجرایی و مخارج کلی به عنوان مستمسکی برای کم کردن رقم سود خود استفاده کند.
اگرچه جبران خسارت بر اساس منافع خوانده، متداول‌ترین شیوه در پرونده‌های علامت تجاری است امّا لزوماً منعکس کنندهٔ ضرری که شاکی در اثر نقض متحمل شده، نیست. برای مثال زمانی که کالای مجعول و کالای اورجینال از طبقات متفاوت بوده و رقیب یکدیگر نباشند، هیچ ارتباطی مستقیمی بین میزان فروش خوانده و کاهش فروش شاکی وجود ندارد.
در روش ارزیابی علامت تجاری بر اساس درآمد، حکم به پرداخت منافع خوانده به عنوان غرامت یک سود غیرمنتظره و بادآورده‌ای را برای شاکی به همراه دارد؛ چرا که در این روش تنها درصدی از سود خوانده مربوط به علامت تجاری نقض شده است. فرض کنیم سودی که خوانده از فروش محصولات منقوض در طول یک سال به دست آورده ۲۰۰ هزار دلار است، در روش جبران خسارت بر اساس منافع خوانده کل ۲۰۰ هزار دلار باید به عنوان خسارت به شاکی پرداخت شود امّا در شیوهٔ فوق‌الذکر تنها ۱۵% این مبلغ مربوط به علامت تجاری است و بنابراین شاکی مستحق ۳۰ هزار دلار خواهد بود.
مهم‌ترین توجیهی که برای پرداخت کل منافع خوانده به شاکی می‌توان ارائه کرد این است که مانع از وقوع نقض در آینده می‌شود چرا که ناقض دیگر انگیزه‌ای برای نقض ندارد.
۳- هزینه‌ها و حق‌الوکالهٔ وکیل: در کلیهٔ دعاوی نقض علامت تجاری، مالک علامت حداقل در دو مورد متضرر شده است: کاهش ارزش برند و پرداخت حق‌الوکاله به وکیل برای متوقف کردن نقض. حتی اگر خسارت وارده شده به علامت از طریق پرداخت منافع خوانده جبران شود باز هم هزینه‌هایی که بابت وکالت صرف شده، جبران نشده باقی می‌ماند. بنابراین تنها زمانی می‌توان گفت شاکی واقعاً به حالت قبل از نقض برگشته که علاوه بر صدور قرار توقف عملیات نقض‌آمیز، خسارات وارده بر علامت، هزینه‌ها و حق‌الوکالهٔ وکیل نیز جبران شود.
بر اساس روش ارزیابی علامت با توجه به هزینه‌ها، هر دلاری که به وکیل پرداخت می‌شود تا عملیات نقض‌آمیز را متوقف کند، باعث افزایش ارزش علامت می‌شود. برای مثال اگر ارزش علامت در حال حاضر با توجه به اینکه ناقض بخش بزرگی از بازار را به‌دست آورده، ۵۰۰ هزار دلار برآورد شود در حالی که ارزش آن قبل از نقض ۲ میلیون دلار بوده در این جا می‌توان گفت مالک در اثر نقض ۱.۵ میلیون دلار متضرر شده است. در حالی‌که وی می‌تواند با پرداخت ۵۰۰ هزار دلار به وکیل عملیات نقض‌آمیز را متوقف و ارزش ۲ میلیون دلاری علامت را احیا کند (البته به این شرط که وی خسارت دیگری متحمل نشده باشد مثلاً فوراً اقدام کرده و قرار توقف عملیات نقض‌آمیز صادر شده باشد). بنابراین از منظر این روش (ارزیابی علامت تجاری بر اساس هزینه‌ها) حق‌الوکالهٔ وکیل معیار مناسب‌تری است برای ارزیابی خسارات تا توجه به میزان ارزش کاهش یافتهٔ علامت. هر چند به موجب قانون Lanham [قانون اصلی فدرال در امریکا در زمینهٔ علائم تجاری که در سال ۱۹۴۶ تصویب و آخرین تغییرات آن مربوط به سال ۱۹۹۶ است]. دادگاه‌ها تنها در موارد استثنایی باید حکم به پرداخت هزینه‌های طرح دعوا و حق‌الوکاله بدهند.
منبع:
TRADEMARK VALUATION: PRESERVING BRAND EQUITY By Michael J. Freno, available at: www.heinonline.org